Østre Landsrets rolle i sager imod staten

Østre Landsret er alt for venligt stemt over for staten.
Det gælder både i skattesager, straffesager og grundlovssager.

Af Jesper Berning, født 1944, Advokat, dr. jur.
Artikel har været bragt i Lov & Ret, juni 1999, som udgives af advokatsamfundet

01 Grundlovssager
02 Skattesager
03 Straffesager
04 Konklusion

Med henvisning til en stribe domme påviser han i denne artikel, at Østre Landsret i hidtil uset omfang i 90’erne er blevet sat på plads af Højesteret. Men signalerne fra landets øverste domstol er stort set gået hen over hovedet på dommerne i Bredgade.

Dette, skriver Jesper Berning, fører til megen menneskelig lidelse og har store økonomiske omkostninger for både staten og det enkelte individ, som må gå hele vejen til Højesteret for at få sin ret.

Før nylig udtalte jeg i dagbladet Børsen, at Østre Landsrets dommere synes at have en særlig sympati for de synspunkter, som fremføres på det offentliges vegne i sager, hvor det offentlige er part. jeg skal her – på opfordring fra Lov & Rets redaktion – belyse grundlaget for udtalelsen, som nemmest eksemplificeres i tre grupper af sager, nemlig grundlovssager, skattesager og fængslingskendelser i straffesager.

Man kan med god grund spørge, hvorfor netop Østre Landsret skal gøres til syndebuk. Hvorfor frede Vestre Landsret? Det skyldes nu dels, at mit kendskab til sidstnævntes praksis er mere begrænset. Det skyldes selvfølgelig også, at Østre Landsret traditionelt har været form i sager, hvor et ministerium sagsøges. Det skyldes måske endelig, at der er en væsentlig forskel i den typiske baggrund, som dommerne i de to landsretter har. Østres dommere har traditionelt for det meste deres baggrund i justitsministeriet og dermed specielt anklagemyndigheden, medens Vestres dommere i langt højere grad rekrutteres fra dommerfuldmægtigenes rækker. Hertil kommer, at det sociale samvær imellem embedsstandens forskellige forgreninger formodentlig er langt mindre i Viborg end i Københavns-området, hvor de centrale myndigheder i stor udstrækning er samlet.

Top 
Grundlovssager
Inden for de seneste år har vi haft to markante sager med relation til grundloven. Der er tale om den såkaldte Maastricht-sag (UfR 1996. 1300H) og Tvind-sagen. Den første drejede sig i første omgang om retlig interesse, den sidste om adskillelsen imellem den lovgivende og den dømmende magt.

Fælles for de to sager er, at de angår lovgivningsmagtens grundlovsmæssige begrænsninger. Interessant er, at landsretten holder sig pænt tilbage, medens Højesteret toner rent flag. Det forekommer på sin vis mere naturligt, om landsretten valgte at prøve grænser af for dermed at udfordre Højesteret til at afgøre, om alt skal blive ved det gamle, eller om samfundsudviklingen – herunder den stærkt stigende integration symboliserer ved EF-Domstolen og Menneskerettighedsdomstolen – skal afspejles i danske domstolsafgørelser. Normalt oplever man, at udfordringen kommer nedefra. Oprøret udgår sjældent fra toppen.
End ikke dissens kunne Østre Landsret producere i de to sager. Det er på den baggrund særlig bemærkelsesværdigt, at Højesterets dommere var enige. Som det yderligere underbygges i det følgende har vi forladt den retstilstand, hvor man næsten med sikkerhed kunne gå ud fra, at anke til Højesteret var udsigtsløs, hvis den tabende part i Østre Landsret end ikke havde kunnet opnå en dissens.

Med de to afgørelser er der cementerer en banebrydende udvikling igennem 1990’eme, hvor Højesteret har markeret at ville værne om individets retsbeskyttelse over for lovgivning og administration.

HØJESTERETSDOMME, SOM HAR OMSTØDT ENSTEMMIGE LANDSRETSDOMME:

  • UfR 1990: 446
  • UfR 1992: 144 og 951
  • UfR 1994: 41, 450 og 798
  • UfR 1995: 21, 152 og 721
  • UfR 1996: 865, 975, 1027, 1050, 1187, 1306, 1328, 1355 og 1688
  • UfR 1997: 1150
  • UfR 1998. 412, 584, 1116 og 1314

Tallene ovenfor refererer til de sider i Ugeskrift for Retsvæsen, hvor afgørelserne er omtalt.


Top 
Skattesager
Specielt inden for dette område er udviklingen blevet markeret. Den beherskes af to tendenser. Det er på den ene side åbenbart, at kravet til udtrykkelig lovhjemmel som betingelse for beskatning er skærpet af Højesteret. På den anden side – og som bagsiden af medaljen – er det lige så klart, at langvarig administrativ praksis har mistet i betydning. Dette sker på et tidspunkt, hvor skattemyndighedeme i hidtil uset omfang prøver grænser af måske som resultat af det for nogle år siden indførte belønningsprincip. Vi står altså i en situation, hvor skattemyndighedernes holdning bliver stadig mere aggressiv samtidig med, at Højesteret maner til besindighed og med stigende konsekvens håndhæver princippet i grundlovens § 43 om, at ingen skat kan pålægges uden ifølge lov. Muligvis er der en nøje sammenhæng imellem de to tendenser: Skatteministeriet er gået så vidt i sin jagt efter provenu uden smålige hensyn til retsgrundlaget, at det har medført en naturlig reaktion fra Højesterets side. Der er dog grænser for, hvad man lader sig byde.

Naturnødvendigt rejser sig herefter spørgsmålet: Hvorfor holder Østre Landsret stædigt fast i, at langvarig administrativ praksis legitimerer sig selv? Kritik heraf forekommer stort set ikke. Hvorfor har Østre Landsret en så stor respekt for myndighedernes afgørelser? Man fristes til at mene, at for dette domstolsorgan er kontinuitet vigtigere end kritisk stillingtagen. Dette understøttes af en analyse af praksis igennem de seneste år. I et hidtil uset omfang er landsrettens afgørelser blevet underkendt af Højesteret.
Det startede vel egentlig med afgørelsen gengivet i UfR 1990.446, hvor de chokerede skattemyndigheder måtte konstatere, at en langvarig modregningspraksis blev tilsidesat. Afgørelsen blev fulgt op i UfR 1994.450. Siden har udviklingen været ganske entydig, og den årlige ligningsvejledning har i høj grad mistet sin værdi som retskilde. Til dato har der i dette årti været afsagt hele 23 højesteretsdomme, som har omstødt enstemmige landsretsdomme (19 fra Østre Landsret og seks fra Vestre Landsret).

Konsekvensen har været. at Skatteministeriets departementschef Peter Loft i november sidste år udtalte til pressen, at det var uacceptabelt, i hvilket omfang skattemyndighederne blev underkendt af Højesteret, og han ville foretage en gennemgang af verserende sager for at komme de tilfælde til livs, hvor skattemyndighederne ikke havde en rimelig chance for at vinde i sidste instans. Dette står i skærende kontrast til, at de stort set altid får medhold i første instans.
Kigger man på udviklingen, er der imidlertid langtfra tale om noget tilfælde. Stort set drejer de sager, hvor en enig Østre Landsret er blevet underkendt, sig om personbeskatning i modsætning til selskabsbeskatning. Det er netop på dette område, at skattemyndighederne har udvist en hidtil uset evne til nytænkning for ikke at sige provenutænkning. Det får stå hen, om Højesterets afslappede holdning over for hidtidig praksis har bevirket, at også skattemyndighederne føler sig frigjort for dennes snærende bånd med den konsekvens, at der i dag opstår sager, som man tidligere ville have forsvoret. Kendsgerningen er imidlertid, at denne form for nytænkning stort set er stødt imod et effektivt bolværk i Højesteret. Vi ser nu stribevis af sager, hvor enstemmige afgørelser igennem samtlige instanser bliver underkendt af en ligeledes enstemmig Højesteret. Udviklingen har været markant igennem dette årti. Som det vil ses af ovennævnte oversigt, var det i begyndelsen af årtiet et særsyn, hvorefter det topper i 1996 med hele ni afgørelser. I 1997 er der kun et eksempel og i 1998 to.

To sager udmærker sig frem for de øvrige. Ved dommen i UfR 1996.1328 får landsretten besked af Højesteret på, at der ikke er hjemmel til at statuere en fikseret rente på et aktionærtilgodehavende. Alligevel forsøger landsretten sig på ny, men bliver igen sat på plads ved dommen i UfR 1998.584. Flere af sagerne afspejler tydeligt, at landsretten stædigt tillægger langvarig administrativ praksis betydning, selv om Højesteret klart underkender dette. De mest markante eksempler er foruden de to netop nævnte UfR 1996.1306 om tildeling af fortegningsret til favørkurs og UfR 1998.1314 om adgang til at drive virksomhed som kunstner i selskabsform. Lige meget synes det at hjælpe. I afgørelsen i UfR 1998.1116 om tabsfradrag er der stadig to landsdommere, som begrunder deres votum med langvarig praksis. Den tredje dissentierer klogeligt, og bakkes op af en enstemmig Højesteret.

For mig er det åbenbart, at der på øverste hold hersker nye signaler, som stort set er gået hen over hovedet på landsrettens dommere. Det er straks vanskeligere at forklare denne tingenes tilstand. For at undgå enhver mistanke om formynderi fra de administrative myndigheders side er det bydende nødvendigt, at domstolene kan hævde deres ubetingede uafhængighed. Dette er imidlertid langtfra tilfældet. En statistik over trykte afgørelser vedrørende 1997 viser entydigt, at landsrettens (og det gælder også Vestres) afdelinger i foruroligende omfang besættes med konstituerede dommere, og der er ingen grund til at tro, at billedet vil ændre sig ved at medtage utrykte afgørelser. I UfR 1997 er medtaget i alt 189 Østre Landsrets-afgørelser. I 66,7% af afgørelserne medvirkede en konstitueret dommer.

Man kan befrygte, at konstituerede dommere lader sig påvirke af en angst for, at udsigten til udnævnelse ikke ligefrem øges ved for ofte at gå imod det offentliges interesser. Sager, hvori to af de tre dommere er konstituerede, burde ikke kunne forekomme, men dukker alligevel af og til op, dog vistnok kun i Østre Landsret. I tolv af de 189 Østre Landsrets-afgørelser medvirkede således to konstituerede dommere! Omfanget af konstituerede dommere ved Vestre Landsret afviger ikke væsentligt, men jeg er dog ikke stødt på sager, hvor der har været to konstituerede.
Man forstår den klient, som har fået medhold i byretten, og taber i landsretten med en konstitueret dommer – læs: dommerfuldmægtig – som udslaggivende. Klienten føler, at en fuldmægtig har tilsidesat en udnævnt dommers afgørelse – og med god grund. Helt håbløst vil det være at forklare klienten, at han fik medhold af både en byretsdommer og en landsdommer, men to dommerfuldmægtige med konstitution underkendte de udnævnte dommere.
Dette forklarer dog selvfølgelig ikke, at også de udnævnte dommere gang på gang lader sig tilsidesætte af Højesteret.

Jeg er ikke i stand til at kaste et klarere lys over dette fænomen. jeg har tidligere nævnt, at onde tunger kunne finde på at påstå, at det skyldes, at chancen for at blive højesteretsdommer af de pågældende forventes øget ved at blive kendt for at indtage en holdning, der er venligt stemt over for centraladministrationen. Men man kunne lige så vel gisne, at den bagstræberiske indstilling tjener til at hindre at komme i betragtning og dermed at fa ændret sin magelige stilling som retsformand i landsretten med det utaknemmelige job som yngste dommer i Højesteret og dermed førstvoterende. Den slags spekulationer er frugtesløse og bliver aldrig til andet end netop spekulationer.

Der synes at kunne være mere kød på en betragtning om, at Østre Landsret ønsker at markere sin utilfredshed med det sindelagsskifte, som Højesteret har indtaget. Denne markering kunne ses som en advarsel om, at tilsidesættelse af langvarig og fast administrativ praksis skaber utryghed og mistillid til de administrative myndigheder og dermed tjener til at undergrave borgernes tillid til systemet og i sidste ende troen på retssikkerhed. Om dette synspunkt har noget for sig, skal jeg ikke afgøre, men det kunne være interessant at få en indsigtsfuld landsdommers syn på dette. Under alle omstændigheder skulle man tonnene, at landsdommerne helst så, at deres afgørelser blev opretholdt. Det kan vel ikke være opmuntrende gang på gang at blive tilsidesat, og en forklaring på denne tilsyneladende masochistiske holdning ville derfor være ønskelig.

Top 

Straffesager
Ligesom i de to foregående sagskategorier oplever vi her en udpræget administrationsvenlig holdning. Det overraskende er her det konsekvente billede af, at når byretten efter et stykke tid mener, at der ikke længere er grund til at opretholde en fængsling, kommer Østre Landsret i almindelighed til det modsatte resultat. Det overraskende ligger i, at byretten reviderer sit syn på fængslingsbehovet efter et antal retsmøder, hvor byretsdommeren har været konfronteret direkte med sigtede og fået dannet sig et billede af personen og dennes psyke. I langt de fleste tilfælde omgør Østre Landsret afgørelsen alene på grundlag af skriftligt materiale produceret af anklagemyndigheden. Dette viser en bekymrende tillid til anklagemyndighedens objektivitet, selv om der er talrige eksempler på, at samme anklagemyndighed – eller den efterforskende politimyndighed – undertrykker politirapporter, som ikke passer ind i dens verdensbillede, eller fremlægger sådanne rapporter som dokumentation uden at have forelagt dem til godkendelse af den afhørte, som efterfølgende ikke kan genkende det, han har forklaret. Rapporten bliver derfor blot udtryk for det, som den pågældende politimand ønskede at høre.

jeg har selv været ude for begge dele. Da et af hovedvidnerne i Jan Bonde Nielsen-sagen under domsforhandlingen blev forelagt en afhøringsrapport, som han ikke tidligere havde set, kunne han oplyse, at han var enig i alt, hvad rapporten indeholdt, blot med den lille modifikation, at overalt, hvor der stod “ikke”, skulle det fjernes, og hvor det ikke forekom, skulle det indsættes. l samme sag var jeg også ude for at blive opmærksom på, at der forelå en rapport, som ikke var blevet fremlagt i retten. Rapporten var gunstig for tiltalte, og da jeg kritiserede den manglende fremlæggelse, blev dette forklaret med, at afhørte ikke havde godkendt rapporten. Det viste sig, at det skyldtes, at han overhovedet ikke havde fået den forelagt!

Der er eksempler på – jeg kender flere – at anklagemyndigheden anvender afhøringer af anonyme vidner til at opnå fængslingskendelse, og at dette anerkendes som bevismateriale. Det er endda forekommet, hvor anklagemyndigheden ikke selv har vidst, hvem vidnet var, og hvor man derfor kan spørge sig selv, om personen overhovedet har eksisteret. For nu igen at vende tilbage til jan Bonde Nielsen-sagen, forekom der her to anonyme rapporter, som Østre Landsret anvendte som begrundelse for endog at skærpe fængslingskendelsen – nemlig ved at anse mistanken for særligt bestyrket. Den ene rapport var særlig komisk, da den beskrev jan Bonde Nielsens flugtrute ud af Danmark på et tidspunkt, hvor han var til translokationsfest på Sorø Akademi. Han var ikke selv opmærksom på tidssammenfaldet, og det var kun ved et tilfælde, at jeg selv blev det, da jeg underholdt nu afdøde rektor Østergaard om sagen, og han med sin skarpe hukommelse kunne fortælle mig, at det forstod han ikke noget af, idet han tydeligt kunne huske, at hans hustru netop den aften havde haft Jan Bonde Nielsen til bords. jeg producerede så bevis for, at han dagen efter var rejst til London med et ordinært SAS-fly. Det gjorde ikke noget indtryk på Østre Landsret, som vist nærmest anså det for en utidig frækhed, at jeg på den måde gjorde politiet til grin. Det blev straffet med skærpelse af fængslingskendelsen. Som alle ved, blev det hele senere trevlet op, og der blev statueret frifindelse, hvilket fik den retsformand i landsretten, hvis afdeling skulle have haft ankesagen, til at udtale, at han “nok skulle få ram” på Bonde Nielsen. Det førte så til en næse fra Klageretten.

Når varetægtsfængsling ved afsagte kendelser vil komme til at strække sig ud over tre måneder, har fængslede ret til at få prøvet afgørelsen under en mundtlig forhandling i landsretten. På det tidspunkt er landsrettens holdning imidlertid normalt så fastlåst, at det næsten kræver en umenneskelig selvovervindelse at løslade og dermed underkende egne tidligere afgørelser. Til gengæld bliver der ofte i langvarige fængslingssager givet tilladelse til prøvelse af Højesteret, som efter mit indtryk oftere løslader. UfR 1988.763 er et eksempel herpå, men kun få af disse sager finder frem til Ugeskriftet. I Bonde Nielsen-sagen statuerede Højesteret, at hans flytning til England ikke kunne anses for et forsøg på at undgå retsforfølgning, og ankesagen kunne derfor ikke fremmes uden hans tilstedeværelse. Østre Landsret havde under fængslingsprøvelsen statueret det modsatte.

Højesterets signaler anfægter tilsyneladende ikke Østre Landsret, som fortsat betragter politiets materiale som den evige sandhed. Det kom klart til udtryk i Kurt Thorsen-sagen. Som de fleste nok vil erindre, blev opretholdelse af fængslingskendelsen over ham indbragt for Østre Landsret en onsdag, og afdelingen besluttede at ville behandle kæremålet den følgende tirsdag – altså efter seks dage. Formodentlig ikke mindst under indtryk af professor Eva Smidts kritik heraf, greb landsrettens præsident ind og foranledigede, at kæremålet allerede blev forhandlet om fredagen. Landsretten stadfæstede. Det siger sig selv. Når afdelingen først mente, at det sagtens kunne vente seks dage, kan det selvfølgelig kun forklares med, at man uden at være blevet sat nærmere ind i sagen på forhånd var indstillet på at stadfæste. Det er utænkeligt, at afdelingen i en sådan situation ville løslade, da det jo ville være ensbetydende med, at samme afdeling erkendte at have ladet sigtede indespærre i seks dage uden grundlag herfor.

Af mange kolleger er jeg blevet gjort bekendt med den dybe frustration, der omgiver hele fængslingsinstituttet. Man føler tilsyneladende, at anstrengelserne på forhånd må bedømmes som forgæves. Der gælder på dette stadium en næsten uafkræftelig formodning for, at anklagemyndigheden præsenterer sagen på objektiv og uhildet vis. Frustrationen kogte over, da Merethe Stagetorn beskyldte landsretten for at fungere som gummistempel i disse sager. Det indbragte hende omgående en “næse” fra landsrettens præsident. jeg tror, at der er mange, der deler hendes opfattelse. Dens berettigelse dokumenteres af det betydelige antal sager, som senere fører til frifindelse og krav om erstatning fra den forurettede – krav, som konsekvent udmåles til latterlige beløb. Mon ikke dette hænger sammen med, at større erstatninger vil kunne opfattes som udtryk for selvbebrejdelse over, at der overhovedet blev statueret fængsling i første runde?


Top 
Konklusion
Det er åbenbart, at Menneskerettighedsdomstolens virke har haft indflydelse på den danske Højesteret. Individet er i langt højere grad, end vi hidtil har kendt det, kommet i fokus. Højesteret bryder sig tydeligvis ikke om at få reprimander, men har måttet vænne sig til i visse anliggender ikke længere at være øverste instans. Noget sådant er selvfølgelig en pinefuld tilvænning, men vor Højesteret har fattet budskabet, som endda synes at have inspireret til en form for velgørende frigørelsesproces.

Af en eller anden grund gælder dette ikke Østre Landsret. I fængslingssager fører det til unødig menneskelig lidelse, og jeg har aldrig forstået – og kommer heller ikke til det – at man kan benytte standardbegrundelsen om risiko for påvirkning af vidner som et gummistempel uden overhovedet at beskæftige sig med, om de vidner, der kan komme på tale, må befrygtes at lade sig påvirke. Til syvende og sidst er det jo ikke blot et spørgsmål om, hvad sigtede kan finde på at forsøge, men også en bedømmelse af, at de pågældende vidner har en skrøbelig natur og dermed en – formodentlig utilsigtet – fornærmelse af mennesker, som ikke har andet udestående med samfundet end at kunne bevidne et eller andet! Desuden synes disse standardbegrundelser at være en klar overtrædelse af retsplejelovens § 764, stk. 4, som foreskriver, at de konkrete omstændigheder, som lægges til grund for fængslingen, skal oplyses. Dette overtrædes konsekvent.

I skattesager har jeg som indtil for nylig praktiserende advokat sammen med kolleger oplevet det troværdighedsproblem, som opstår, når man efter i adskillige instanser at have rendt panden imod en mur skal overbevise klienten om, at han til sidst vil få ret og dermed medhold. Når man har været igennem ligningskontoret og to yderligere administrative instanser, Skatteankenævnet og Landsskatteretten – som klienten opfatter som en ret – og Østre Landsret, og der stadig ikke har været blot én enkelt person i disse instanser, som har villet give én medhold er det forståeligt, at klienten begynder at fundere, om det mon er hans advokat, der er noget i vejen med – i hvert fald, hvad angår dennes dømmekraft. Det bliver svært at få klienten til at tro på, at det var umagen værd at risikere de betydelige – yderligere – omkostninger, som en højesteretsprøvelse kunne indebære.

I dag er det væsentlig lettere. Man kan uden vanskelighed påvise et antal tilfælde, hvor der er blevet talt for stokdøve øren igennem fire instanser med Østre Landsret som den sidste, og hvor skatteyderen ikke desto mindre har fået medhold af en enig Højesteret. Klienten kan så bibringes en forståelse for, at udholdenhed betaler sig. Det er blot trist, at det er kommet så langt. Det er dyrt for samfundet, og det er stadig dyrt for den skatteyder, som til sidst far medhold. Det samme gælder grundlovssagerne. Her må man til gengæld undskylde landsretten med, at signalerne om en ændret holdning fra Højesteret er så nye, at man endnu ikke har haft tid til at indrette sig på dem. Det er imidlertid farligt, når pressen drager den konklusion af tre landsdommeres underkendte opfattelse, at så må afgørelsen i hvert fald have været meget tvivlsom. Som praksis i skattesagerne har vist, behøver det ingenlunde at være tilfældet.
Generelt må man håbe på, at Østre Landsret begynder at lytte mere ikke alene til Højesteret, men også til den byret, hvis kendelse om bortfald af fængslingsgrunde er til prøvelse. Det ville spare samfundet for mange omkostninger og de berørte individer for mange unødige lidelser.
Top