Stig Jørgensen, født 1926. Professor, dr. jur. ved Juridisk Institut, Afd for Retslære, Aarhus Universitet.
Artikel har været bragt i Lov & Ret, juni 1999, som udgives af advokatsamfundet. Tlf. 3396 9798
01 Folketinget truer individet
02 Et retsfilosofisk tilbageblik
03 Alf Ross’ betydning
04 Skolet i Ross’ ånd
05 Sagkundskaben sover
Når Folketinget i de senere år har fået lov at vedtage en række særlove, uden at Justitsministeriet har advaret om, at lovene muligvis var i strid med grundloven, skyldes det den juridiske teori, som størstedelen af landets jurister er flasket op med. De jurister, der har læst i København, har nemlig læst efter lærebøger, der siger, at Folketinget næsten kan gøre, som det vil. Det er navnlig Alf Ross’ retsfilosofi, som har præget juristerne. Ross hævdede bl.a., at “Grundloven kun indeholder nogle gode råd til Folketinget, som i det væsentlige kunne vedtage hvad som helst, bortset fra afskaffelsen af kongehuset og den private ejendomsret,” skriver professor, dr. jur. Stig Jørgensen på baggrund af Højesterets dom i Tvind-sagen.
Højesteretsdommen i Tvind-sagen har sendt Chokbølger igennem den politiske og den juridiske verden.
De statsretslige har haft travlt med at bortforklare deres fejlskøn, da de blåstemplede regeringens lovforslag om fratagelse af statens tilskud til Tvind-skolerne, selv om det indebar et konkret indgreb i bestemte rettigheder og udtrykkeligt udelukkede domstolenes kontrol. Den undrende almenhed har spurgt sig selv, hvordan det nu kunne gå til, og hvad man skulle bruge en grundlov til, hvis det ikke netop var i et sådant tilfælde af konkrete indgreb i enkeltinteresser. På den anden side var det for andre vanskeligt at se og anerkende betænkelighederne på grund af deres iver efter at få standset Tvind-imperiets systematiske udnyttelse af den liberale danske skolelovgivning.
Svaret hænger sammen med den seneste fortid og med en juridisk teori, som længe har været død og borte, uden at man havde opdaget det i justitsministeriet og på fakultetet i København. Men problemet kan formelt fremstilles som en fortolkning af grundlovens § 3, der taler om adskillelsen af de tre statsmagter: den lovgivende, den udøvende og den dømmende magt. Naturligvis er der ikke tale om en fortolkning i en sproglig forstand, men om en udfyldning af nogle almindelige begreber i overensstemmelse med de i samfundet rådende værdibegreber.
Top Folketinget truer individet
Folketinget har i de senere år haft travlt med at vedtage særlove, når man ønskede at kortslutte de politiske procedurer – en vane, som begyndte med den såkaldte Palæstinenser-lov og fortsatte med to-tre stykker. Som massemorderen svarede, da han blev spurgt, om det havde været svært at myrde så mange: det var den første, som var den svære, resten gik helt af sig selv! Mens det i det 19. århundredes forfatningskamp var de enevældige regeringer, som var hovedfjenden, er det i nutiden de magtfuldkomne parlamenter, som er den største trussel mod individernes retssikkerhed.
Top Et retsfilosofisk tilbageblik
Men vi må begynde med begyndelsen og se på erkendelses- og videnskabsteorien, som rummer forklaringen på de senere års politiske fejlskud. Det 19. århundredes idealistiske filosofi gik ud fra, at vor erkendelse af omverdenen er ukompliceret, fordi denne er behersket af den samme fornuft som vor bevidsthed, der umiddelbart udfolder sig i sprog og begreber. Da disse forudsætninger blev forkastet omkring århundredskiftet, stod vi tilbage med to problemer: Hvordan kan vi omsætte erkendelsen til sprog? Og hvordan kan vi drive videnskab?
Hvad angår det første spørgsmål, henviste man i forskellige varianter til intuitionen – enten i fonn af “common sense” eller “almindelig sprogbrug” og lignende. For at beskytte videnskaben mod ideologiske og religiøse angreb – i mellemkrigstidens kommunisme, fascisme og katolicisme – blev den logiske positivisme en bekvem løsning på problemerne ved at sætte vurderinger i al almindelighed uden for videnskaben, som begrænsedes til påstande, der enten var analytiske, idet de handlede om logiske forbindelser, eller syntetiske, d.v.s. handlede om en ydre virkelighed, der kan verificeres eller falsificeres, idet man kan påvise kendsgerninger i omgivelserne, som svarer til påstandens indhold. Derimod kan påstande om “uvirkelige” fænomener, såsom Gud, nisser o.l., hverken verificeres eller falsificeres, men er “metafysiske”.
Man forudsatte herved et objektivt sprog, idet vurderinger jo ikke er videnskabelige, og den hermeneutiske sprogfilosofi gjorde det snart klart, at sproget er “intentionalt”, d.v.s. formålsbestemt, hvilket gjorde den logisk-positivistiske videnskabsteori uanvendelig. Virkeligheden kan ikke “beskrives” i ord og begreber, men kan kun “kvalificeres”, d.v.s. omsættes til sprog ud fra vore erkendelsesformål og interesser. Formålet med den logiske positivisme var som nævnt at værne videnskaben mod religiøse og ideologiske systemer, som truede videnskaben i 20’erne og 30″eme: kommunismen, fascismen og den katolske kirke. Derfor blev videnskaben tømt for værdier, men blev samtidig netop derved sårbar over for den politiske manipulation. Hans Kelsens rene retslære”, som ville forsvare demokratiet, identificerede staten og retten, der var identiske begreber, idet retten blot var udtryk for “statens monopoliserede tvangsapparat”, men blev let og elegant benyttet af den sovjetiske kommunisme til at legitimere den “demokratiske centralisme”. På samme måde blev Carl Schmidts “decisionistiske” retsteori adopteret af nazismen, som hermed kunne legitimere førerstaten.
Top Alf Ross’ betydning
Her i landet tilsluttede Alf Ross sig Hans Kelsens retsteori, idet han betragtede retten som befalinger til myndighederne om i visse tilfælde at mobilisere statens tvangsapparat. Samtidig tilføjede han elementer af den amerikanske behaviorisme, der betragtede retten som prognoser om fremtidige domsresultater, og engelsk analytisk filosofi ved at tage sit udgangspunkt i dommernes faktiske afgørelser og deres sproglige begrundelse. Endelig føjede han endnu et element til, som var afledt af den særlige skandinaviske socialpsykologiske retssociologi, der opfattede retten som identisk med den forpligtende ideologi, som i Ross’ formulering blev til “dommernes fælles følelse af pligt”. Der var som sagt mange uoverensstemmelser og principielle vanskeligheder i Ross’ teori, hvad han selv var opmærksom på. Den væsentligste af disse var Forudsætningen om muligheden for objektivt at beskrive en fælles dommerideologi, idet en sådan forudsætning stred mod teoriens forudsætning om vurderingernes manglende videnskabelighed. Inden for rammerne af sin teori kunne Ross på én gang hævde, at der ikke eksisterede “gyldig”, men kun en “gældende ret”, der var identisk med dommernes faktiske domme og især deres begrundelser, og han kunne hævde, at grundloven derfor kun indeholder nogle gode råd til Folketinget, som i det væsentlige kunne vedtage hvad som helst, bortset fra afskaffelsen af kongehuset og den private ejendomsret.
Top Skolet i Ross’ ånd
Her kommer vi så til den senere tids “grundlovsgarantier” og særlove, som må forstås i overensstemmelse med denne såkaldt “realistiske retsteori”. Hvis vi forudsætter, at en generation af retsteoretikere, dommere og embedsmænd er blevet opdraget i denne retsteori, er det ikke vanskeligt at forstå, at politikerne har set stort på grundlovens § 3 og vedtaget en serie “særlove”, og at justitsministeriets embedsmænd har givet politikerne grønt lys for disse særlove. Derfor har statsministeren ret i, at det er politikernes og ikke embedsmændenes ansvar, at Folketinget har vedtaget særlovene, og for at regeringen på den anden side har misbrugt en grundlovsgaranti for efterlønsordningen, der vel ikke kan afskaffes, men forringes uden at konune i konflikt med grundloven. Helt kan man ikke frikende juristerne, som ikke har ret i, at Højesteret aldrig tidligere har tilsidesat en lov som grundlovsstridig. Allerede i 60’eme forkastede Højesteret loven om udlevering af de islandske håndskrifter, men fastsatte på grund af bl.a. samlingens statslige status ingen erstatning. Derfor er det heller ikke nogen revolution, når Højesteret i Tvind-sagen stempler loven som grundlovsstridig, men siger forudsætningsvis, at de tidligere særlove – Palæstinenser-loven i 1992, Thy-loven og måske også Rocker-loven – er i strid med grundlovens § 3.
Top Sagkundskaben sover
At Højesteret nu er begyndt for alvor at sætte sig igennem og tiltage sig rollen som forfatningsdomstol, blev klart allerede sidste år, da Højesteret i strid med sin ti år gamle dom i EF-sagen afgjorde, at tilfældige borgere kunne sagsøge staten i anledning af EU-tilslutningen, selv om Højesteret senere afviste den materielle påstand om tilslutningens grundlovsstridighed. Derfor er der heller ingen aktuelle behov for en grundlovsændring på dette punkt, og heller ikke i øvrigt, idet det har vist sig, at Højesteret er i stand til og villig til at tilpasse grundlovens bestemmelser til samfundsudviklingen, som jo er gået fra det 19. århundredes retsstat, over det 20. århundredes velfærdsstat og tilbage mod en nyliberalistisk retsstat med en større respekt for individernes rettigheder og forståelse for, at truslen mod individerne ikke som i det 19. århundrede kommer fra regeringen, men fra et magtfuldkomment parlament i et medieskabt enkeltsagsdemokrati.
Man kan blot undre sig over, at store dele af den juridiske sagkundskab endnu ikke har opdaget, at den logiske positivisme for længst er afgået ved døden med erkendelsen af sprogets og begrebernes formålsbundethed, således at en objektiv beskrivelse og dermed en “verifikation” af retssætningerne er umulig. Det har heller ikke længere nogen mening at sige, at grundloven har den betydning, som politikerne tillægger den, og at retten er det, som dommerne faktisk gør. Det er for længst erkendt, at grundloven og retten har nogle autoritative kilder, som betyder, at visse regler er “gyldige” og dermed forpligtende – uden at forudsætte nogen oversanselig naturret – og at det til enhver tid er dommernes ret og pligt løbende at konvertere disse kilder til retlig handling i overensstemmelse med samtidens behov og ideologi.
Det er for længst i den internationale retsteori anerkendt, at retsteorien handler om gyldig ret det vil sige det, man er forpligtet til – og retssociologien om gældende ret – det vil sige det, man faktisk har gjort.
Guds mølle maler langsomt, men uendelig fint!
Top